La représentativité des organisations patronales et l’intérêt général

 


Jacques Barthelemy,
Avocat, Conseil en droit social, Ancien professeur associé à la faculté de droit de Montpellier, Fondateur en 1965 du Cabinet éponyme


 

On ne peut aborder la question de la représentativité des organisations patronales sans, au préalable, examiner l’intérêt du choix d’une société de plus de contrats que de règlements. Ce choix a été initié par la nouvelle société de Chaban Delmas. Il s’est concrétisé de multiples façons, notamment par l’accentuation, au travers de la loi du 13 juillet 1971, de la prééminence des aspects contractuels dans la convention collective, celle-ci ayant au demeurant abandonné le titre de droit des conventions collectives né de la loi du 1er février 1980 pour celui de droit de la négociation collective. Cette tendance à la contractualisation s’est par la suite accrue, d’abord par les lois Auroux, qui ont eu comme finalité de faire des salariés les acteurs du changement, en harmonie du reste avec le droit constitutionnel des travailleurs à la négociation de leurs conditions de travail par l’intermédiaire de leurs délégués.

 

L’introduction, dans le droit positif, de la technique de dérogation, née de l’ordonnance du 16 janvier 1982 sur la durée du travail et de la loi sur la négociation du 13 novembre 1982, en est l’illustration. En effet, elle permet d’écarter par accord collectif (qui a certes une nature duale, de contrat et de règlement, mais dont les aspects contractuels sont prééminents), une norme légale qui, autrement, est impérative et surtout elle permet d’écarter le principe de faveur, c’est-à-dire l’ordre public social ou relatif, en d’autres termes la règle de l’avantage le plus favorable en cas de conflits de sources. Le fait que la dérogation soit l’exception ne pouvant prospérer que si un texte légal l’autorise ne doit pas tromper, d’autant que, dans le domaine de la durée du travail où elle a surtout prospéré, son champ ne cesse de croître depuis 1982, de même que s’est considérablement élargi le degré d’autonomie de l’accord dans les domaines où la dérogation est possible. La construction d’un droit plus contractuel est encore plus manifeste depuis que, par la loi du 17 janvier 2003 en ce qui concerne le taux de majoration des heures supplémentaires puis par la loi du 20 août 2008 en ce qui concerne les modalités de répartition des horaires et aménagement des temps de travail, est renversée la hiérarchie des normes, la solution émanant de l’accord d’entreprise étant le droit commun, celle résultant de la convention de branche ne s’appliquant qu’à défaut et celle d’essence réglementaire qu’en l’absence de tissu conventionnel.

 

Autre manifestation de cette tendance : la jurisprudence, tant du conseil constitutionnel que du conseil d’État, selon laquelle le législateur a le choix de confier les modalités d’application du principe qu’il a lui-même défini soit au pouvoir réglementaire, soit aux partenaires sociaux.

 

« L’ambition des responsables d’organisations signataires de conventions collectives doit être de créer un espace professionnel permettant à la fois d’optimiser l’efficacité économique et de promouvoir les droits et les libertés des travailleurs, en premier lieu par un tissu conventionnel unique »

 

N’est ni neutre ni surprenant que ce soit la même loi du 20 août 2008 qui renverse la hiérarchie des normes dans certains domaines de la durée du travail et qui remplace, s’agissant des organisations syndicales de salariés, la représentativité de droit (héritée d’un texte réglementaire de 1966) par une représentativité appréciée à partir de l’audience manifestée lors des élections professionnelles. C’est bien la technique de dérogation – qui confère aux organisations syndicales représentatives plus de responsabilité dans la protection des travailleurs – qui a fait évoluer les mentalités de sorte que soit possible l’abandon de la représentativité de droit ; la loi n’a fait en ce domaine que légiférer une position commune, certes signée des seules CGT et CFDT mais qui sont les organisations ayant le plus d’effectifs.

 

 Mesurer l’audience

Au vu de ce qui précède, il était inévitable que l’on introduise, s’agissant des organisations patronales, une exigence similaire, même si les modalités concrètes de mise en œuvre ne peuvent pas être identiques. La mesure de l’audience à partir du résultat d’une élection a un tout autre objet ; et le taux de 30 % de surcroît apprécié sur ces seuls votants, est peu pertinent ; le droit d’opposition de ceux totalisant 50 % ne l’est pas davantage car mesurant négativement la responsabilité de ceux qui signent à partir de l’initiative des autres. Ceci étant, il s’agit d’un pas en direction de l’accord express ou tacite, directement ou indirectement de la collectivité de travail donc d’un pas dans la direction de la démocratie sociale, d’autant plus indispensable si, du fait du recours à la technique de dérogation, l’autonomie de l’accord collectif s’accroît.

 

   «  Si la mesure de l’audience peut aisément se définir, s’agissant d’organisations de salariés, à partir du résultat des élections professionnelles, ce n’est qu’à partir du nombre des adhérents qu’elle peut prospérer pour les organisations d’employeurs »

 

L’exigence de représentativité réelle des organisations patronales s’impose aussi d’abord parce qu’à défaut, le champ professionnel de la convention collective ne se détermine que par le champ couvert par l’organisation au travers de ses statuts. Le principe de relativité des effets du contrat ne peut en effet que s’appliquer aux accords collectifs dont la nature contractuelle est prééminente. Elle se justifie encore davantage du fait de la technique d’extension qui a pour effet l’application de l’accord dans les entreprises dont l’employeur n’est pas adhérent à l’organisation patronale signataire. C’est du reste en raison de cet effet qui consacre la qualification de loi professionnelle même si elle n’est pas prééminente, que depuis longtemps, une exigence de représentativité s’imposait pour que l’arrêté ministériel d’extension ne soit pas critiquable pour excès de pouvoir.

 

Permettre à une organisation patronale de pouvoir négocier à partir d’un seuil minimum d’adhérents et de valablement conclure à partir d’un autre seuil d’audience se justifie donc pleinement au nom de la démocratie sociale, d’autant que rien ne saurait expliquer qu’une telle exigence ne vaille que pour les organisations syndicales de salariés. Ceci étant, elle ne peut se concrétiser de la même manière, ceci pour plusieurs raisons.

 

D’abord, cette exigence d’audience ne vaut pas, contrairement aux syndicats de salariés, pour la négociation d’entreprise dès lors qu’à ce niveau il n’y a qu’un patron. Voilà du reste pourquoi le régime juridique des accords de groupe doit être celui des accords d’entreprise. Ensuite si les organisations représentatives de salariés ont obligatoirement la qualification d’organisation syndicale régie par la loi de 1884, celles d’employeurs peuvent être des groupements dont la personnalité civile est héritée du recours à la forme d’association loi du 1er juillet 1901, voire même un groupement informel. On notera toutefois que s’agissant des conventions susceptibles d’extension, le code du travail exige la négociation par toutes les organisations syndicales, d’employeurs comme de salariés, les plus représentatives. Enfin si la mesure de l’audience peut aisément se définir, s’agissant d’organisations de salariés, à partir du résultat des élections professionnelles, ce n’est qu’à partir du nombre des adhérents qu’elle peut prospérer pour les organisations d’employeurs.

 

« Les règles de négociation doivent favoriser équilibre des pouvoirs entre les organisations, comportement loyal des négociateurs et exécution de bonne foi des textes signés »

 

Mais là apparaît une double difficulté. Quelle définition de l’entreprise retient-on ? Celle d’essence jurisprudentielle, consacré légalement, d’unité économique et sociale ou celle qui résulte du droit des sociétés, appréhendée seulement à partir de la collectivité des détenteurs du capital ? Question subsidiaire mais au combien importante : tient-on compte, dans un groupe, de l’unicité, spécialement lorsqu’il s’agit de filiale à 100 % au compte-t-on comme adhérente toute société du groupe ? Et puis doit-on s’en tenir à ce seul critère, ce qui revient à compter le poids de chaque entreprise de manière identique quelle que soit sa taille ou prend-on en considération aussi le volume des effectifs voire le volume d’activité ? Le mixage des deux sera sans doute adopté par le droit positif mais cela ne suffit pas à écarter toute critique dès lors que ce qui est déterminant, même au niveau de la branche, c’est le poids de l’organisation à partir du chiffre d’affaires et du nombre de salariés cumulés. Ainsi la règle d’audience minimale ne concrétise pas l’accord de la collectivité visée par la convention collective et ceci contribue à une dérive technocratique.

 

Réserver la capacité de valablement conclure un accord aux organisations qui ont comme adhérents plus de la moitié des entreprises est un moyen de concrétiser l’accord de leur collectivité, qui s’impose encore plus si, par la généralisation du champ de la technique de dérogation ou si est remis en cause la hiérarchie des normes, le tissu conventionnel crée l’essentiel des normes.

 

Réfléchir sur l’identité juridique de la branche

La première conséquence de la réservation de la capacité à négocier et à conclure aux seules organisations ayant une audience minimale, c’est de contribuer – ou à tout le moins d’inciter – à une réflexion sur l’identité juridique de la branche. À ce jour, elle ne se détermine qu’à partir du champ, résultant de ses statuts, que s’est choisi le syndicat patronal. Ceci entraîne du reste une confusion dès lors qu’on appelle branche un ensemble disposant d’une convention collective. La branche, comme l’entreprise, est une notion fonctionnelle. Elle peut, au vu de ce pourquoi on la sollicite, avoir un champ différent de celui qui vaut ailleurs en matière de droit social en général, de droit des conventions collectives en particulier où on ne peut que prendre simultanément en compte l’unité économique et l’unité sociale. Voilà pourquoi est utile de transposer, au plan de la branche, la construction, doctrinale et jurisprudentielle à l’origine, l’Unité économique et sociale (UES) qui est la véritable définition juridique de l’entreprise dans l’espace, la règle née de l’article L1224.1 (ex L122.12, 2e alinéa) étant une définition juridique de l’entreprise dans le temps.

 

Définir la notion de branche à partir de cette double exigence d’unité économique et d’unité sociale est susceptible de mieux concilier efficacité économique et protection du travailleur, en particulier au service de l’emploi. Ainsi ne disposer que d’une convention de branche pour toutes les entreprises ayant la même activité ou une activité voisine ou complémentaire ne peut que favoriser la mobilité des travailleurs ce qui est non seulement l’expression de libertés individuelles mais aussi facteur de dynamisme économique. Amplifie encore ce résultat le fait de « fusionner » les conventions collectives applicables à des professions ayant une activité économique identique, complémentaire ou concourant à un même objectif concrétisé d’un côté, par des conditions de travail et des fonctions similaires d’un autre côté.

 

Construire une branche sur le fondement de ces critères permet encore davantage de servir l’emploi, donc d’avoir accès à l’intérêt général économique (au sens du titre IV de la charte des droits fondamentaux de l’union européenne dans sa version consolidée du 26 octobre 2012). L’ambition des responsables d’organisations signataires de conventions collectives doit être de créer un espace professionnel permettant à la fois d’optimiser l’efficacité économique et de promouvoir les droits et les libertés des travailleurs, en premier lieu par un tissu conventionnel unique. Dès lors, c’est d’une réflexion de fond sur cela que doit se concrétiser le rapprochement d’organisations patronales, quelle que soit la forme que celui-ci prendra.

 

C’est, du reste, à partir de l’unité économique et de l’unité sociale que s’identifie « l’ordre public professionnel », c’est-à-dire ce à quoi on ne peut déroger par accord d’entreprise. Ce n’est pas un hasard si l’article L2253.3 du code du travail interdit qu’on déroge aux salaires minima, aux classifications (qui identifient l’activité économique) et aux règles de mutualisation en matière de formation et de prévoyance (au service de la solidarité, laquelle contribue à solidifier la collectivité de travail).

 

À défaut d’ambition de donner du sens à la notion de branche sur la base de ces critères, c’est de formalisme seulement que se nourrira la stratégie d’unification et ceci ne peut déboucher que sur une dérive technocratique. Ceci d’autant que le concept de « fusion » de conventions collectives introduit dans le code du travail par la loi de mars 2014 sur la formation n’est pas évident. Et que même si on a facilité l’exercice du pouvoir d’élargissement par voie réglementaire, sa mise en œuvre ne doit pas altérer les aspects contractuels prééminents de toute convention collective. En effet, l’élargissement n’est possible que s’il n’y a pas d’organisations pour négocier ou s’il y a carence de négociations depuis 5 ans. En outre l’élargissement n’est possible qu’en direction d’une profession dont les caractéristiques sont similaires en termes d’activité économique. À défaut, en effet, serait affectée gravement l’économie de la convention dès lors que les normes en résultant ne seraient plus adaptées au contexte dans lequel elles seraient appelées à vivre.

 

Concilier efficacité économique et protection du travailleur

 La réforme de la représentativité, tant des organisations syndicales de salariés que d’employeurs ne peut qu’avoir un effet bénéfique sur le dialogue social, spécialement si est intégrée dans le droit positif la généralisation de la technique de dérogation, dans les rapports aussi bien entre accords de niveaux différents qu’entre accord et loi. C’est le tronc commun des trois rapports publiés en septembre 2015, celui de Jean Denis Combrexelle, commandé par le Premier ministre, celui de l’Institut Montaigne et celui commandé par Terra Nova de Gilbert Cette et Jacques Barthélémy. Les mœurs ont évolué, ce qui permet d’espérer que cette refonte du droit social aura lieu après l’élection présidentielle, quelle que soit la couleur de la majorité.

Or, il faut le rappeler, la représentativité reposant sur une audience minimale et l’autonomie du tissu conventionnel ne pouvant qu’aller de pair, la capacité de l’accord dérogatoire à concilier efficacité économique - grâce à l’adaptation des normes à chaque contexte - et protection du travailleur - grâce au pouvoir des syndicats qui permettent au contrat de faire réellement et seul la loi des parties (au sens de l’article 1134 du Code civil) - ne peut que créer un besoin de négociation, donc de dialogue social, d’autant qu’elle débouche alors, du fait de la capacité à déroger, sur des accords gagnant-gagnant.

 

Ceci étant, la technique de dérogation - parce qu’elle écarte l’ordre public relatif ou social ou plutôt parce qu’elle permet d’appréhender le caractère plus favorable sur l’ensemble de l’accord - exige, au nom de l’intérêt général, que soient établies, avant que la négociation sur le fond ne débute, des règles de conduite de négociation dont le non-respect entraînerait la nullité de l’accord. Ces règles doivent favoriser équilibre des pouvoirs entre les organisations, comportement loyal des négociateurs et exécution de bonne foi des textes signés. L’accord de méthodologie définissant ces règles ne peut naître que des parties à la négociation, lesquelles doivent de ce fait tout mettre en œuvre pour parvenir à un accord. Pour autant il ne saurait y avoir obligation de conclure ce qui est incompatible avec la nature d’essence contractuelle de ce texte. Et il n’appartient pas au législateur d’établir ces règles, ce qui serait incompatible avec le caractère fondamental du droit de négociation collective d’essence constitutionnelle outre qui résulte de textes de droit européen.

 

Parmi les moyens destinés à favoriser l’équilibre contractuel figurent l’exigence d’un niveau d’informations utiles et les moyens de la traiter pour la rendre compréhensible et crédible. Mais l’efficacité du dialogue social dépend aussi du niveau de compétence des négociateurs, d’autant plus problématique que s’accroît la sophistication des thèmes objets de négociation. La formation des syndicats est un problème de fond, qu’il s’agisse au demeurant des syndicats d’employeurs ou de salariés.

 

Reste – et ce sera le point final – que faire jouer un rôle essentiel au tissu conventionnel dans la construction du droit du travail est inconciliable avec le très faible niveau de taux de syndicalisation. Si on est optimiste, on peut soutenir que c’est parce que l’essentiel de la protection vient aujourd’hui d’un code du travail de ce fait hypertrophié que le taux de syndicalisation est si faible.