Opérations de fusion, scission et apport partiel d’actif Impacts de la Loi ESS

La Loi relative à l’économie sociale et solidaire(ESS) a remédié à ce vide juridique en entérinant, à quelques exceptions près,les pratiques appliquées par les acteurs du secteur. Le principal avantage de cettelégislation est de permettre de sécuriser les opérations à l’égard des tiers et de faciliter les discussions entre les associations et fondations qui doivent dorénavant toutes adopter le même mode opératoire.


Comprendre et anticiper les nouvelles règles applicables


Les dispositions de la loi ESS, applicables aux opérations de fusion, scission et apport partiel d’actif se retrouvent dans :

• la loi du 1er juillet 1901 en ce qui concerne les associations ;
• la loi du 23 juillet 1987 en ce qui concerne les fondations;
• le Code civil local applicable aux départements du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et de la Moselle en ce qui concerne les associations de ces départements.
Les règles applicables dorénavant aux associations et aux fondations sont similaires
à celles prévues pour les sociétés commerciales.


Les principales nouveautés mises enplace par la loi ESS sont les suivantes :


• Approbation des opérations de fusion et de scission dans les conditions prévues
pour la dissolution de l’association ou de la fondation


Les opérations de fusion et de scission doivent être approuvées selon les règles prévues
par les statuts en matière de dissolution aussi bien pour l’entité absorbée que pour l’entité absorbante.
Les statuts prévoient souvent des conditions plus strictes pour les décisions de dissolution
que pour les autres décisions. Il est donc nécessaire d’analyser les conditions dans lesquelles ces opérations devront être approuvées, notamment pour être en mesure de mobiliser les membres au moment voulu afin de remplir les conditions de quorum et de majorité prévuesdans les statuts.

• Obligation de publier le projet defusion, de scission ou d’apport partiel d’actif

Comme pour les sociétés commerciales, le projet de fusion, de scission ou d’apport
partiel d’actif devra dorénavant être publié avant que les instances soient appelées à
se prononcer sur l’opération. Un décret doit préciser les conditions et le délai dans lesquels
cette publication doit intervenir, délai qui devra être pris en compte dans le calendrier
de l’opération. Aujourd’hui pour les sociétés commerciales, le projet de fusion doit être publié 30 jours au moins avant les assemblées générales.


L’objectif de cette publication est de rendre l’opération opposable aux créanciers et
de leur permettre, le cas échéant, d’y faire opposition. La procédure d’opposition permet
aux créanciers de demander le remboursement de leur créance. Il est important
de préciser que l’exercice du droit d’opposition par les créanciers n’a pas pour
effet d’interdire l’opération.


• Obligation de désigner un commissaire à la fusion, à la scission ou aux apports


Dès lors que la valeur des apports est supérieure à un seuil fixé prochainement par
décret, un commissaire devra obligatoirement être désigné afin notamment de vérifier la valeur de l’actif et du passif transféré.

Le seuil au-delà duquel la désignation d’un commissaire est obligatoire est attendu
avec impatience afin de préciser le périmètre de cette obligation.
La désignation d’un commissaire est un apport bénéfique de la loi puisque son
intervention permettra notamment d’identifier les risques financiers liés à l’opération, ainsi que les méthodes comptables distinctes appliquées par les entités (ex : enregistrement comptable des provisions).
Cependant, il faudra anticiper la désignation d’un commissaire aux apports. En effet, le rapport du commissaire doit être examiné lors de la réunion des instances appelées à approuver l’opération. Cela implique que le commissaire ait eu, en amont, suffisamment de temps pour exercer sa mission et obtenir l’ensemble des informations nécessaires.


• Mise en place d’un rescrit pour le transfert des autorisations, agréments ou habilitations


La loi cherche à faciliter la procédure de transfert des autorisations et agréments, éléments clés dans les opérations de fusion, scission et apport partiel d’actif. Dès lors qu’il s’agit d’une autorisation d’exploiter un établissement ou d’exercer une activité, l’opération ne peut entrer en vigueur tant que cette autorisation n’est pas obtenue, alors même que sur le terrain, le rapprochement est acté et quasiment effectif.
Un mécanisme de rescrit est donc prévu afin d’obtenir, au cours de la phase préparatoire,
une position officielle de l’autorité administrative sur l’opération envisagée.
Jusqu’à présent, il était toujours possible d’obtenir un avis de l’autorité administrative
grâce aux contacts informels existants ; dorénavant la position donnée engagera l’autorité concernée.
Les recommandations
Formaliser un traité
La loi ESS ne bouleverse donc pas totalement la pratique actuelle mais augmente le formalisme applicable pour sécuriser ces opérations. S’il y a un formalisme qu’il nous semble important de respecter,même s’il n’est pas expressément prévu par la loi, il s’agit de la rédaction d’un traité de fusion, scission ou apport partiel d’actif.

L’intérêt de ce traité est qu’il permet de faire un état des lieux de l’entité absorbée (situation comptable, engagements à transférer ou à sécuriser, litiges encours…). Comme prévu par la loi, la dated’effet de l’opération peut être fixée par cetraité. Ce document est particulièrement important dans les opérations d’apport partiel d’actif puisqu’il définit le périmètre de l’activité apportée. Le traité doit donc être rédigé avec attention pour s’assurer que l’ensemble des éléments attachés à l’activité transférée soient bien précisés.

Sécuriser le calendrier


En pratique, il est recommandé de prévoir une phase préparatoire comprise entre 9 et
12 mois avant la date d’effet envisagée afin de sécuriser le calendrier de l’opération (ce
délai est plus long pour les associations ou fondations reconnues d’utilité publique).
Il est donc important de faire intervenir les différents acteurs (commissaire aux
apports, expert-comptable, avocat) suffisamment en amont. Pour les opérations en cours, il est impératif de suivre de manière attentive la parution des décrets d’application dont l’objectif est de préciser ou compléter les règles prévues par la loi ESS, et qui pourront donc éventuellement impacter les opérations en cours.

Juliette Lévy et Laure Delanoue,avocates au sein du cabinet Cornillier Avocats,accompagnent depuis plusieurs années les associations et fondations du secteur de l’économie sociale et solidaire dans leurs opérations de fusion, scission et apport partiel d’actif.